A energia elétrica é de suma importância para o funcionamento da sociedade atual, seja para garantir que uma família possa desfrutar da noite após um dia de trabalho, seja para que o sistema de esgotos continue o seu funcionamento, evitando a proliferação de doenças e pestes que parasitaram a sociedade até as revoluções sanitárias. Visto a importância deste bem, é de se pensar que o Estado facilitaria ao máximo possível sua aquisição, algo que vem sendo frustrado até os dias atuais.
O princípio da seletividade tributária do ICMS é consagrado pelo art. art. 155, §2º, III da CF/88, e nele é elencado que esse imposto deveria ser cobrado levando em consideração a importância dos bens que serão afetados, tendo, portanto, uma alíquota maior para bens supérfluos, e uma alíquota menor para bens necessários. De acordo com Bernard de Albuquerque Mitton Batalha (2022, apud Leandro Paulsen, 2020)
A seletividade se presta para a concretização do princípio da capacidade contributiva ao implicar tributação mais pesada de produtos ou serviços supérfluos e, portanto, acessíveis a pessoas com maior riqueza. Certo é, em regra, que os produtos essenciais são consumidos por toda a população e que os produtos supérfluos são consumidos apenas por aqueles que, já tendo satisfeito suas necessidades essenciais, dispõem de recursos adicionais para tanto. A essencialidade do produto, portanto, realmente constitui critério para diferenciação das alíquotas que acaba implicando homenagem ao princípio da capacidade contributiva.
A problemática acontece devido a maneira com que o legislador originário redigiu esse princípio, elencando que os estados e o DF poderiam levar em conta a necessidade do bem para definir sua alíquota, dando a ideia de completa discricionariedade do ente público em definir as alíquotas que seriam cobradas no ICMS, além de ter deixado claro no art. 153, §3º, I, CF/88, que o IPI deveria levar em consideração a necessidade do bem, logo, deu-se a ideia que o Estado poderia praticar a alíquota que quisesse no ICMS, levando ao completo absurdo vivenciado pelo cidadão gaúcho que precisa pagar a alíquota de 25% de ICMS sobre suas contas de luz (quando a média de ICMS praticada no RS é de 17%).
Tal alíquota de ICMS acaba prejudicando as já empobrecidas famílias gaúchas que precisam arcar com essa alíquota majorada para consumir um bem necessário para o seu dia a dia, e pagar impostos como que se item supérfluo fosse.
Já em dezembro de 2021, O STF chegou à conclusão que tais alíquotas cobradas pelos estados e DF não poderiam ser aplicadas daquela maneira, e que os estados, enquanto não necessitavam aplicar alíquotas reduzidas de ICMS nas contas de luz, precisavam respeitar os princípios da capacidade contributiva (cobrar tributos de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte) e o aspecto negativo da seletividade (não cobrar alíquota majorada sobre bem necessário à sobrevivência), e portanto, em sede de repercussão geral, fixou o tema 745, declarando a inconstitucionalidade de estados e do DF se cobrassem uma alíquota majorada de ICMS sobre a conta de luz.
Porém, poucos dias após o tema ser firmado, o STF optou por modular os efeitos de sua decisão de maneira nunca feita anteriormente, modulando-a para que apenas aqueles que interpuseram ações até a data do início do julgamento (05/02/21) tivessem o seu mérito julgado de acordo com a tese firmada pelo STF (excluindo todas aquelas ações interpostas do momento em que o julgamento começou em diante) , e também decidiram por modular a data de início dos efeitos de sua decisão não para a data de julgamento, como comumente feito, mas para o exercício fiscal de 2024, impedindo a população de reaver os valores pagos em excesso para o Estado, bem como forçando a sociedade a pagar uma alíquota inconstitucional de ICMS até o ano de 2024.
Com isso, os estados e o DF terão de ajustar suas alíquotas de ICMS de acordo com os princípios da seletividade e capacidade contributiva até a data da modulação ser alcançada, e, se não ajustadas, poderão ser alvo de mandados de segurança objetivando adequação de suas alíquotas de ICMS nas contas de luz, bem como possíveis repetições de indébito objetivando o retorno de todos os valores pagos em excesso para o fisco.
Batalha, Bernard, 2022 abr. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/357697/aplicacao-analogica-do-tema-745-no-icms-dos-combustiveis> Acesso em 01 de abril de 2022.
