Reflexões sobre injúria racial (prevista no artigo 140, §3º do Código Penal) e a prática do racismo prevista na Lei 7.716/89

Vilson Farias (Foto: Divulgação)

Nos meus livros “Racismo à Luz do Direito Criminal/Aspectos Materiais, Processuais e Sociológicos” (Editora Livraria Mundial) no Capítulo II, página 69 e seguintes, bem como no livro “Racismo à Luz do Direito, Sociologia e Criminologia”(Editora Martins Livreiro) página 89 e seguintes, Vilson Farias explico pormenorizamente tais delitos.

Agora nos limites de um artigo passamos a esmiuçar algumas diferenças entre tais condutas típicas.

A injúria racial e o racismo são dois crimes cujo bem jurídico tutelado e objetivo parecem o mesmo, ou seja, a busca pela igualdade material sem discriminação ou segregação em sociedade, contudo as possíveis sanções para seus praticantes são diametralmente opostas. Senão, vejamos enquanto a injúria racial prevê como pena a reclusão de um a três anos e multa, o racismo é crime inafiançável e imprescritível por força constitucional, e todas as penas para as condutas típicas da Lei 7.716/89 consistem em reclusão ou reclusão e multa, com exceção do §2º do artigo 4º que prevê apenas pena de multa e prestação de serviços à comunidade.

Ainda sim, a própria questão das sanções penais dos crimes raciais é discutível, pois embora se inviabilize efetivamente nestes tipos a aplicação da maior parte dos benefícios da Lei 9.099/95, em a pena não ultrapassando um ano na dosimetria a concessão da suspensão condicional do processo é plenamente possível, além disto, em a pena não ultrapassando quatros anos e cumprindo os demais requisitos do artigo 44 do Código Penal é possível a substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos.

Por último, embora haja a já citada determinação do artigo 5º da constituição federal decretando a imprescritibilidade e inafiançabilidade da infração de racismo, não há nenhuma vedação explícita à liberdade provisória sem fiança quando não estão preenchidos todos os requisitos da prisão preventiva, sendo sob este viés e os demais já citados sem efetividade plena a previsão da Carta Magna como bem observam José Geraldo da Silva, Paulo Rogério e Wilson Lavorenti no livro Leis Penais Especiais Anotadas.

Voltando as comparações da injúria racial e o racismo, talvez a principal diferenciação entre os tipos penais repouse no fato de que, enquanto o crime de injúria racial diz respeito à ofensa particular a pessoa específica, o crime de racismo trata de algo mais amplo que seria a discriminação em suas mais diversas formas de pessoa seja em razão de cor, raça, etnia, mesmo que a ofensa seja direcionada a pessoa específica ela dirá respeito a aspecto negativo abrangente a todo um determinado grupo seja étnico, nacional, religioso, etc.

Ainda que haja algumas incongruências em relação ao racismo ser totalmente imprescritível e inafiançável, conforme já citamos, parece ser notório o fato de que este fato típico é mais abrangente, grave e apresenta punibilidade maior do que a injúria racial. Em verdade a injúria racial que na realidade é uma forma qualificada da injúria comum, está prevista no artigo 140, § 3º do Código Penal. Há juristas que defendam que este tipo deveria ser incluso na Lei 7.716/89 junto com o racismo/crimes raciais, possibilitando assim a imprescritibilidade e inafianciabilidade deste tipo também. 

Esta posição é minoritária na doutrina, porém é defendida por renomados juristas como Guilherme Nucci. Nucci argumenta que uma interpretação mais ampla da própria constituição federal de 1988 permitiria tal hipótese, pois embora se pense que o bem jurídico tutelado na injúria racial seja a honra e imagem do indivíduo perante si mesmo e socialmente, esta também pode ser apresentada como uma forma de se praticar o racismo, assevera: 

“Pode-se argumentar, por certo, ser a injúria racial apenas uma modalidade de injúria qualificada, inserida no Capítulo V da Parte Especial do Código Penal, intitulado “Dos crimes contra a honra”. Então, em interpretação literal, seria um crime contra a honra e não um crime de racismo. Entretanto, alguns pontos merecem ser destacados: a) em primeiro lugar, essa conclusão é muito estreita para a gravidade representada pela injúria racial; b) além disso, a prática do racismo pode dar-se de diversos modos, abrangendo atos concretos de segregação, como recusar hospedagem num hotel (art. 7º, Lei 7.716/1989) ou o acesso a um restaurante (art. 8º, Lei 7.716/1989) como, também, pode dar-se em formato de agressão física ou moral; c) o que caracteriza uma prática racista não é onde o tipo penal é inserido, mas como ele se desenvolve e o que objetiva o agente; d) inexiste qualquer regra a afastar a validade e mesmo a legitimidade de um tipo incriminador porque foi incluído nesta ou naquela lei federal: o relevante é observar o princípio da legalidade. Noutros termos, a Lei 7.716/1989 foi editada para trazer alguns delitos resultantes de discriminação ou preconceito, mas não é e nem poderia ser exaustiva. Portanto, o fato de emergir um tipo penal de injúria racial no Código Penal não afasta possa ser ele considerado uma prática do racismo, nos termos da Constituição Federal.” (NUCCI, 2020). 

Um dos principais argumentos para este posicionamento também é justamente a possibilidade de coibir ainda mais o racismo rigidamente em nosso país. Notícias jornalísticas frequentemente dão visibilidade a casos de claro racismo que são classificados como injúria racial e, assim acabam por desencadear uma desproporcionalidade entre a conduta dolosa e a punição cabível.  Resta saber se futuramente a jurisprudência, doutrina e em especial o Supremo Tribunal Federal, guardião da CF/88 manterão ou alterarão esta visão.                  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BONINI, Paulo Rogério; DA SILVA, José Geraldo; LAVORENTI, Wilson. Leis Penais Especiais Anotadas – 12ª Edição Ampliada e atualizada até março de 2011. Campinas/SP. Ed. Millennium, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza.Injúria racial, uma prática do racismo: nova abordagem”. Artigo jurídico publicado no portal Migalhas. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/depeso/337703/injuria-racial–uma-pratica-do-racismo–nova-abordagem>. Último acesso em 2 de agosto de 2021.

MASSON, CLEBER. Direito Penal Esquematizado, vol. 3: Parte Especial (arts. 121 a 212) 3ª Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: ed. Método, 2011.

 

          Vilson Farias                                              Aline Montes

Doutor em Direito e Escritor                                   Advogada       

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